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Autor Martín Añez Rea |  www.drlabogados.com

Dentro del webinar organizado por IGEF/FIGAS y Reporte Energía el 14 de abril de 2020, “Los efectos del COVID-19 en la industria petrolera”, pudimos aprovechar de un espacio de divulgación independiente, con la finalidad de exponer nuestras reflexiones sobre la industria petrolera boliviana en la coyuntura actual; es decir, desde la perspectiva de la pandemia, así como del escenario de precios bajos de los hidrocarburos.

En tal sentido, enfocamos el análisis de la siguiente manera: (i) las tres dimensiones del upstream; (ii) pacta sunt servanda, rebus sinc stantibus y fuerza mayor en las relaciones contractuales/comerciales; y (iii) el día después ¿oportunidad de negocios o el origen de las controversias?

Es así que las relaciones contractuales en el E&P (exploración y producción) se establecen básicamente en tres dimensiones, (i) la relación con el Estado, a través de los Contratos de Operación con YPFB, (ii) las relaciones consorciales con quienes comparten el riesgo de la inversión mediante el Joint Operating Agreement o JOA; y (iii) los contratos de servicios o de suministro con los contratistas.

La relación entre las tres dimensiones es y debe ser fluida, concatenada y muy relacionada entre si; pues el Operador del consorcio petrolero precisa del apoyo y financiamiento de sus socios, para acometer las obligaciones legales y contractuales que tiene establecidas ante el Estado, para lo cual a su vez la prestación de servicios y suministro de bienes por parte de los contratistas es fundamental.

En tal sentido, la formulación de derechos y obligaciones que sigan un orden y relación causa-efecto se presenta en esa cadena de contratos, la cual no tendría que presentar fisuras que pongan en riesgo el normal desarrollo de las actividades y, por ende, debe contener, en la medida de lo posible, una suerte de términos y condiciones back-to-back que garanticen que lo que suceda en un contrato repercuta en los demás y viceversa.

Por otro lado, los principios jurídicos esenciales en cuanto a “lo pactado obliga” y “estando así las cosas”, se encuentran condicionados en la realidad con la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor, establecida en los Artículos 379 y siguientes del Código Civil boliviano.

Es así que usualmente se establece una cláusula de exoneración de responsabilidad, denominada “Fuerza Mayor o Caso Fortuito”, que la doctrina y jurisprudencia distingue como: (i) los eventos causados por el hombre (caso fortuito o acto del príncipe) y (ii) los eventos causados por la naturaleza (fuerza mayor o acto de Dios), que hacen imposible por imprevisible, irresistible e inevitable, el cumplimiento de una o más obligaciones contractualmente constituidas.

Recordemos que en las condiciones de fuerza mayor normalmente se incluyen, de manera ejemplificativa: desastres naturales, catástrofes, actos de terrorismo, guerras declaradas o no; pudiendo incluirse perfectamente los efectos de una pandemia, dentro de los cuales se puede encontrar razonablemente la caída continuada de los precios de los hidrocarburos, que pueda afectar lo que se haya estipulado en un contrato petrolero, a pesar de los esfuerzos de organizaciones como la OPEP, que en negociaciones con Rusia y los Estados Unidos de América, buscan paliar tales efectos pactando reducciones de producción en el corto plazo.

Es por ello que, tanto las obligaciones frente al Estado, frente a los socios bajo el JOA, frente a los contratistas de bienes y servicios, así como por parte del Estado ante los proveedores del servicio de transporte y comercialización (midstream) y ante los compradores de materia prima y de productos refinados (downstream), se verán afectados por lo que ocurra en cualquier eslabón de la cadena de valor hidrocarburífera, ya sea por el confinamiento de las personas y ralentización de la economía a causa de la pandemia, o por la caída de los precios de los hidrocarburos aunado a su menor consumo durante la cuarentena a nivel mundial; sin perder de vista a mediano y largo plazo los efectos de la transición energética que busca morigerar los efectos del cambio climático.

En tal sentido, resulta importante y oportuno hacer un análisis sobre la adaptación contractual entre los actores privados y el Estado, así como su reflejo en la cadena de contratos. Consideramos que son condiciones muchas veces imprescindibles para la inversión privada, dentro del marco legal y contractual que propugne seguridad jurídica a los inversionistas, aunque realizable con limitaciones y, a su vez, un esfuerzo de atracción de inversiones para los Gobiernos. Dos caras de la misma moneda.
La contraposición entre el principio “rebus sic stantibus” y el principio “pacta sunt servanda” puede resultar inicialmente reconocida como válida; sin embargo, ambos emanan del principio de buena fe, dado que el respeto por lo convenido y la firmeza de los acuerdos están ligados al significado más originario de fides y se transforman en una regla de mayor complejidad a la luz de las exigencias de la fides bona, tal como señala Martha Lucía Neme Villarreal, profesora de la Universidad Externado de Colombia, en su obra Pacta sunt servanda y rebus sic stantibus: Tensiones entre los principios de buena fe y autonomía contractual.
A su vez, la praxis contractual, nacional e internacional, se ha ido modificando, se ha ido apartando de los parámetros habituales, ha atenuado la influencia de algunos principios y figuras contractuales, entre estos, la absoluta libertad al momento de contratar; el dogma de la autonomía de la voluntad y el riguroso pacta sunt servanda, ha potenciado e introducido la nueva aplicación de principios ya conocidos, como la buena fe, la lealtad contractual y la conservación del contrato. No se niega la importancia de todos ellos, sino que pretende la adopción de medidas menos costosas o drásticas que permitan conservar el equilibrio contractual de las partes y buscarle acomodo dentro de las exigencias que actualmente demanda la contratación, de acuerdo a lo indicado por Jorge Eliécer Santa Ospina en su Trabajo de fin de grado titulado La crisis presente, la autonomía de la voluntad y la operatividad de la cláusula rebus sic stantibus, presentado ante la Universidad del País Vasco.
Como consecuencia, si bien la autonomía de la voluntad se ve fuertemente influida por otros principios jurídicos como los mencionados, y se propugna el mantenimiento del contrato mediante el principio del favor contractus a través de la renegociación entre las partes contratantes, retornamos al origen del mismo principio de la autonomía de la voluntad, como mecanismo de remediación que tienen las partes ante algún acontecimiento que haya provocado cambios a la realidad y sus efectos en el contrato.

Se produciría entonces una adaptación de los contratos, a raíz de la renegociación entre las partes para adaptarlo a normativa o circunstancias nuevas; en otras palabras, se produce una regulación contractual de las consecuencias de hechos o cambios imprevistos, que incluso permiten renunciar al contrato o instar su modificación, cuando el Estado ejerce su potestad soberana generando mecanismos y plazos para que se produzca la negociación y la misma se valida por los órganos estatales correspondientes.

Finalmente, aunque debemos reconocer que el mantenimiento de circunstancias iniciales que determinaron la firma del contrato es muy difícil o complicada de conseguir, ya que la misma realidad se ve modificada por los acontecimientos intrínsecos y extrínsecos del país durante el desarrollo de un proyecto de hidrocarburos. Pretender que no habrá cambios y mantener un status quo es negar la propia evolución, ante lo cual debemos estar preparados y no simplemente negarnos a ello, abriendo las puertas a posibles adaptaciones, actualizaciones, o adecuaciones, que se podrán ver plasmadas en una renegociación libre entre las mismas partes, en la búsqueda de la seguridad jurídica, la predictibilidad y el balance económico del proyecto, como propusimos ya el año pasado dentro de nuestra ponencia Estabilidad y adaptación contractual, análisis comparado en algunos países de Latinoamérica, presentada ante el Special Institute on International Mining and Oil & Gas Law de la Rocky Mountain Mineral Law Foundation, celebrado en Rio de Janeiro.

El mensaje entonces sería, en sentido coloquial, ¿qué hacemos con la pita?, ¿la seguimos tensando o la aflojamos? Es decir, tenemos la oportunidad de sentar las bases para mantenernos a mediano o largo plazo, con la consiguiente atracción de inversiones, en una industria cuyos actores están interrelacionados y que no puede abstraerse en la endogamia a menos que renuncie a la creación de riqueza; porque la alternativa es acabar con la industria tal como la conocemos, manteniéndonos estáticos desconociendo que ya no estamos en un escenario de normalidad, exigiendo cumplimientos desfasados de la realidad, donde la inacción y desidia pueden ser el vehículo para lograrlo.

En otras palabras, debemos actuar, reunirnos, discutir, negociar, arriesgando y siendo empáticos, para encontrar la manera no solo de sobrevivir, de no preferir el cómodo “pan para hoy y el hambre para mañana” y que venga otro y lo arregle; sino de adecuar el negocio con resiliencia para el día después de la pandemia, que esperemos sea mas pronto que tarde. Estar preparados cuando se normalicen los mercados y el consumo post-confinamiento, así como, ojalá, que los precios de los hidrocarburos se recuperen a niveles racionales para acompañar la necesaria transición energética.

Algunas ideas, sin perjuicio de los cambios estructurales y de fondo que precisaría la industria en el país, por lo que no nos saldríamos del marco legal y contractual, propugnando así la adaptación como elemento subyacente para alcanzar los objetivos, podrían ser las siguientes: modificación acordada de los programas y presupuestos de trabajo, postergación o incluso suspensión de actividades no esenciales, fraccionamiento de obligaciones, atenuación de la exigencia de garantías, pólizas y avales, impulsar el contenido local, apertura de nuevos mercados internos y externos que podrían haber sido afectados por la coyuntura, etc.

De lo contrario, la pita se puede romper y la litigiosidad tendería a crecer a través de juicios y arbitrajes, demandas laborales, quiebras de compañías contratistas y consorciadas, cuyas consecuencias serían visibles a mediano plazo, pero el daño sería inmediato y, en muchos casos, irreversible.

Autor Martín Añez Rea, International Consultant, DRLABOGADOS.com, Madrid, artículo publicado 17 de abril de 2020. Martín Añez Rea es especialista en Energía, Arbitraje, Petróleo y Gas, Contratos Internacionales, Inversión Extranjera y Joint Ventures.